周敏告知她們胎兒性別鑒定結(jié)果時并不明說男女，而是說和老公性別一樣或者與孕婦性別一樣。其中，4名孕婦得知胎兒性別后選擇引產(chǎn)，被引產(chǎn)的胎兒性別兩名為女孩、兩名為男孩。

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▲2018年3月23日，鄭州一家醫(yī)院B超室外的墻上張貼的“禁止胎兒性別鑒定的宣傳標語。但對于非醫(yī)學(xué)需要進行胎兒性別鑒定是否入刑，目前還存在爭議。圖/視覺中國

警車開到家門口，李玲才知道自己是逃犯。

她曾是深圳“愛心爸爸公司的網(wǎng)絡(luò)推廣員，在網(wǎng)上發(fā)布可以提供赴港進行胎兒性別鑒定等醫(yī)療信息，為公司招攬客戶。

這家公司因為給客戶提供赴港胎兒性別鑒定中介服務(wù)，被警方查處。公開報道顯示，浙江永嘉警方調(diào)查發(fā)現(xiàn)，預(yù)計參與寄血驗子的孕婦超過5萬人次，涉案金額達2億元以上。永嘉縣公安局陸續(xù)將60余名涉案人員掛上網(wǎng)逃系統(tǒng)，李玲就是其中之一。

這起轟動一時的“寄血驗子案，涉及浙江省部分孕婦，包括李玲在內(nèi)的數(shù)十名業(yè)務(wù)人員被浙江警方以“非法行醫(yī)罪立案調(diào)查。

隨后，浙江省永嘉縣人民法院將部分涉案人員以“非法行醫(yī)罪判刑。

事實上，對于非醫(yī)學(xué)需要進行胎兒性別鑒定導(dǎo)致選擇性別的人工終止妊娠的行為,我國相關(guān)法律將其界定為行政違法行為,予以行政處罰。但2012年11月9日，浙江省高級人民法院發(fā)布部分罪名定罪標準的92條意見，將上述行為認定為非法行醫(yī)，須追究刑事責(zé)任。

北京師范大學(xué)法學(xué)院暨刑事法律科學(xué)研究院教授左堅衛(wèi)認為，浙江地方法院在判決中引用了浙江高院相關(guān)規(guī)定的條文作為定罪的規(guī)范性依據(jù)，判決是有問題的，因為刑事判決據(jù)以定罪的法律依據(jù)只能是具有法律約束力的刑法規(guī)范和司法解釋。

他表示，如果地方法院認為需要對法條進行增補或有權(quán)解釋，只能報請國人大或其常委會立法或者報請最高人民法院發(fā)布司法解釋，其自己制定的文件不具有法律效力，不能強行要求下級法院執(zhí)行。

關(guān)于此案的上述行為，今年7月18日，國人大常委會法工委備案審查室回復(fù)法學(xué)家李步云意見的復(fù)函中明確提到，將督促有關(guān)部門糾正地方法院越權(quán)制定司法解釋性質(zhì)文件，表示將于近期通知轄區(qū)法院停止執(zhí)行意見第九十二條有關(guān)非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別行為以非法行醫(yī)罪處罰的決定。

非醫(yī)學(xué)需要進行胎兒性別鑒定是否入刑，一直以來存在爭議。多名法律專家認為，立法要有前瞻性，要根據(jù)目前生育觀念等社會問題的發(fā)展趨勢，是否有必要將此行為入刑，是一個需要長遠考慮的問題。

▲深圳“愛心爸爸公司“寄血驗子案。新京報制圖/高俊夫

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寄血驗子孕婦超過5萬

李玲今年30歲。2011年，她進入深圳“愛心爸爸公司。一開始的業(yè)務(wù)是租房銷售，到了2014年，她被調(diào)到公司的優(yōu)樂部門，工作內(nèi)容是在網(wǎng)上發(fā)信息，為公司招攬有赴香港打疫苗、基因檢測、胎兒性別鑒定等需求的客戶。

浙江省永嘉縣人民法院判決書中顯示，2013年開始，該公司老板林偉強(另案處理)在公司內(nèi)設(shè)立康健、唯康、卓健等業(yè)務(wù)部門，為國有胎兒性別鑒定需求的客戶提供中介服務(wù)。公司的優(yōu)樂、港欣、優(yōu)誠、正大等網(wǎng)絡(luò)部門，在網(wǎng)上發(fā)布信息招攬國各地合作商與客源，為業(yè)務(wù)部門提供客戶信息。

新京報記者聯(lián)系曾在上述公司工作的多名業(yè)務(wù)員得知，胎兒性別鑒定只是公司的其中一項中介業(yè)務(wù)，該公司還有香港教育、租房、代購、保險等中介業(yè)務(wù)。

張芳所在的部門叫“康健，在收到“優(yōu)樂等網(wǎng)絡(luò)部門給的孕婦電話后，她會打電話過去談單，并將愿意赴港的孕婦名單登記下來，再讓預(yù)約業(yè)務(wù)員做進一步安排。張芳透露，公司與香港兩家診所對接，對于不熟悉地址的孕婦，還有人帶路過去。

對于不方便親自去香港的孕婦，張芳表示，她們會建議孕婦找當(dāng)?shù)蒯t(yī)生抽血，寄到深圳，再由公司其他部門送到香港化驗所。

孕婦通過上述公司在香港做胎兒性別鑒定，需向公司交納三千、四千不等的中介服務(wù)費。但如果是由浙江永嘉一位合作人介紹，價格為一千元。

“每個部門其實是一個小公司，我們網(wǎng)絡(luò)推廣只有四五個人，跟其他部門的不聯(lián)系。李玲表示，她們當(dāng)時也有疑惑，擔(dān)心發(fā)布這樣的信息違法，“問了以后，公司法務(wù)跟我們說胎兒性別鑒定在香港是合法的，我們就這樣干下去。

每成功一單胎兒性別鑒定服務(wù)，具體業(yè)務(wù)人員可以拿到100元提成。李玲工資低的時候三四千，高的時候有八九千。“香港那邊鑒定后，直接電話告訴孕婦，后面的事我們就不清楚了。李玲說。

2015年3月，浙江永嘉的合作人被查，上述公司被浙江警方發(fā)現(xiàn)，并立案調(diào)查。公開報道顯示，浙江永嘉警方調(diào)查發(fā)現(xiàn)，初步預(yù)計參與寄血驗子的孕婦超過5萬人次，涉案金額達2億元以上。包括在深圳抓獲的11名人員在內(nèi)，目前已有75名犯罪嫌疑人被警方采取了強制措施，主犯林某等其他嫌疑人已經(jīng)被批準上網(wǎng)追逃。

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有孕婦鑒定性別后引產(chǎn)

在浙江永嘉與深圳“愛心爸爸公司合作的人叫李中(化名)。

浙江臺州玉環(huán)人李中，曾是玉環(huán)縣人民醫(yī)院的職工，因故被開除后，在當(dāng)?shù)亻_了一家藥店。2014年，李中通過網(wǎng)上搜索了解到深圳“愛心爸爸公司提供香港寄血驗子服務(wù)。李中因自身的醫(yī)學(xué)背景成為“愛心爸爸在當(dāng)?shù)氐拇砣?，他介紹的孕婦遍及臺州、樂清、永嘉等地。公開報道顯示，截至落網(wǎng)，李中非法獲利數(shù)十萬元以上。

公開報道顯示，2015年初，永嘉警方聯(lián)合當(dāng)?shù)赜嬌块T在開展“兩非(非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定、非醫(yī)學(xué)需要的人工終止妊娠行為)排查執(zhí)法中，發(fā)現(xiàn)李中與深圳公司的上述行為，遂介入調(diào)查。

李玲告訴新京報記者，2015年12月25日，公司突然通知放假，她回了老家，聽說部門的同事被抓，但不清楚具體情況。

與此同時，警方還發(fā)現(xiàn)另一名合作醫(yī)生周敏(化名)。周敏同樣是通過網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系，成為深圳“愛心爸爸公司合作人。周敏是樂清某民營醫(yī)院職工，起初周敏在醫(yī)院辦公室內(nèi)替上門的孕婦提供抽血服務(wù)。后來，她更換手機號碼，專門在外租房為孕婦抽血以躲避打擊。永嘉縣人民法院判決書顯示，周敏沒有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格。

永嘉縣人民法院審理查明，2014年8月份至2015年6月份期間，周敏在未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的情況下，在樂清市一家民營醫(yī)院或附近居民房內(nèi)為16名孕婦抽取血液，并將血液寄往廣東省深圳市為孕婦進行非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別，每次收取鑒定費用5500元至6500元不等，非法獲利30000元以上。

16名孕婦在作證時表示，她們與周敏通過電話聯(lián)絡(luò)，周敏表示自己所在的醫(yī)院和香港長期合作，可以隨時通過驗血來鑒定胎兒性別。周敏告知她們胎兒性別鑒定結(jié)果時并不明說男女，而是說和老公性別一樣或者與孕婦性別一樣。其中，4名孕婦得知胎兒性別后選擇引產(chǎn)，被引產(chǎn)的胎兒性別兩名為女孩、兩名為男孩。

2017年3月30日，永嘉縣人民法院判決，周敏犯非法行醫(yī)罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣30000元。

公司一名業(yè)務(wù)員告訴記者，除浙江外，公司在其他省份并沒有合作人。但浙江永嘉縣人民法院判決書顯示，這家公司多個部門先后為廣東、福建、浙江、海南、四川、湖北、湖南、廣西、山東、遼寧、山西、河南、北京、上海等省份的孕婦提供過赴港胎兒性別鑒定中介服務(wù)。

▲警方調(diào)查發(fā)現(xiàn)，參與驗子孕婦超過5萬人次，涉案金額達2億元以上。網(wǎng)源圖片

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深圳業(yè)務(wù)員被分批處理

警車開到家門口時，李玲才知道自己是逃犯。2016年1月，李玲在山東老家被抓。

“我在永嘉看守所呆了半年后取保候?qū)?，警方覺得我2011年就進公司了，肯定清楚業(yè)務(wù)，但我是2014年才接觸，業(yè)績也不好，當(dāng)時主要精力放在孩子身上。李玲說。

新京報記者了解到，2015年12月22日起，永嘉縣公安局陸續(xù)將60余名涉案人員掛上網(wǎng)逃系統(tǒng)，李玲就是其中之一。目前只有個別幾人還未到案。由于人數(shù)眾多，永嘉縣警方將案件分批處理。

深圳“愛心爸爸公司其中一位業(yè)務(wù)員的辯護律師——廣東禮磊律師事務(wù)所曹錚介紹，2016年3月18日，永嘉縣公安局將第一批抓捕的14人向永嘉縣檢察院提請起訴。2017年12月，永嘉縣法院宣判第一批10人犯非法行醫(yī)罪，被判有期徒刑一年到一年半不等，4名緩刑。部分人提起上訴。

判決書顯示，永嘉縣人民法院判決時法律適用解釋認為《刑法》規(guī)定的非法行醫(yī)罪，是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴重的行為。最高人民法院《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定了“情節(jié)嚴重的四種具體情形外，還規(guī)定了“其他情節(jié)嚴重的情形。浙江省高級人民法院將“非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別認定為非法行醫(yī)罪“情節(jié)嚴重的標準，符合法律規(guī)定。

記者注意到，這里提到浙江高院認為屬于非法行醫(yī)罪“情節(jié)嚴重的標準，源自浙江省高院2012年11月9日出臺的《關(guān)于部分罪名定罪量刑情節(jié)及數(shù)額標準的意見》，其中第92條的第5、6項規(guī)定表明，“非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別3人次以上，并導(dǎo)致引產(chǎn)的;“因非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別受過行政處罰，又實施該行為的，均屬于“情節(jié)嚴重，構(gòu)成非法行醫(yī)罪。

曹錚律師認為，這一點適用法律錯誤?！缎谭ā?36條第一款及其司法解釋并沒有“非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定的行為構(gòu)成非法行醫(yī)罪的規(guī)定?！兑庖姟返?2條對《刑法》336條第一款構(gòu)成非法行醫(yī)罪“情節(jié)嚴重的五條司法解釋擅自增加了兩條“解釋。

“按照立法法，浙江高院無權(quán)制定司法解釋，因而《意見》第92條是非法的、無效的。曹錚律師說。

事實上，早在2006年，刑法修正案(六)草案中就曾討論將“進行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定，導(dǎo)致選擇性別的人工終止妊娠的行為入刑。

公開報道顯示，當(dāng)時草案修正的專家意見產(chǎn)生了分歧。反對者認為我國現(xiàn)階段出生人口性別比偏高，有復(fù)雜的社會原因。重男輕女的觀念問題是不能也不宜用刑法手段改變。贊成者則認為，用刑法手段對進行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定行為加以打擊，能夠起到震懾遏制作用。最終這一草案沒有通過。

2016年3月，國家衛(wèi)生和計劃生育委員會主任會議討論通過《禁止非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠的規(guī)定》，這一規(guī)定將“非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定的行為確定為行政違法行為。

在庭審中，曹錚律師將這些情況一一解釋，“法庭上沒人反駁，但也沒人理睬我們的話。我會見時，業(yè)務(wù)員說知道了我們沒罪，到了法庭上卻都認罪了。曹錚說。

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糾正地方法院越權(quán)司法解釋

曹錚律師團隊在網(wǎng)上查詢發(fā)現(xiàn)，據(jù)不完統(tǒng)計，在浙江省34個市縣級法院已判處實施“非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定行為的215個人犯有非法行醫(yī)罪，涉及143起案件。

在這143起案件中，有5個判決書的法律依據(jù)是浙江省高級人民法院《關(guān)于部分罪名定罪量刑情節(jié)及數(shù)額標準的意見》及《刑法》336條第一款。

判決書所認定的犯罪事實均是案犯實施非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定的行為，無墮胎后果的也當(dāng)此罪。其中通過寄血到香港化驗的方式鑒定胎兒性別的判決共有19例，通過B超鑒定胎兒性別的判決有12例，通過抽取靜脈血化驗鑒定胎兒性別的判決3例。案犯均處有期徒刑三個月到二年八個月之間，處罰金人民幣一千元到十萬三千元之間。

而在行政處罰中，根據(jù)《禁止非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠的規(guī)定》，對介紹、組織孕婦實施非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠的，由縣級以上衛(wèi)生計生行政部門責(zé)令改正，給予警告;情節(jié)嚴重的，沒收違法所得，并處5000元以上3萬元以下罰款。

曹錚律師請中國刑事法律研究院高明暄、趙秉志等5位專家寫了一份法律意見書，他們一致認為“非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定的行為是行政違法行為，不是非法行醫(yī)的犯罪行為，不構(gòu)成非法行醫(yī)罪。

專家們認為，依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，地方司法機關(guān)無權(quán)制定相應(yīng)的司法解釋性文件。公安機關(guān)將非法鑒定胎兒性別行為作為犯罪處理所依據(jù)的地方司法機關(guān)解釋性文件，不能作為量刑的依據(jù)。

曹錚告訴記者，他們?yōu)榇嗽蛘憬珯z法、兩高、公安部、浙江省和國人大寄出55封信反映浙江地方法院在訴訟中適用法律的錯誤。但遺憾的是，只有一次回應(yīng)。今年3月份，浙江高院收到國人大轉(zhuǎn)辦的信后給他打電話表示，“我們高院的《意見》符合法律規(guī)定。“我問打電話的女同志符合哪個法律規(guī)定，她就不說話了。曹錚說。

曹錚找到中國社會科學(xué)院榮譽學(xué)部委員李步云，希望他幫忙提出意見。李步云于今年1月致信國人大常委會提出審查建議，指出地方法院越權(quán)制定司法解釋性質(zhì)文件問題。

2018年7月18日，國人大常委會法工委備案審查室給李步云回復(fù)稱已對提出問題進行研究，與浙江省人大常委會作了溝通、并征求了有關(guān)方面意見。復(fù)函中表示，據(jù)反饋情況，浙江省高院表示《意見》屬于應(yīng)當(dāng)清理的帶有司法解釋性質(zhì)的文件,將商省檢察院、省公安廳停止執(zhí)行相關(guān)條款，共同研究妥善處理正在審理的案件及生效案件，并將于近期通知轄區(qū)法院停止執(zhí)行《意見》第九十二條有關(guān)非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別行為以非法行醫(yī)罪處罰的決定。

事實上，就在國人大常委會法工委復(fù)函李步云之前，2018年6月7日，浙江省高院已發(fā)布通知，要求省內(nèi)各級法院停止執(zhí)行意見第九十二條有關(guān)非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別行為以非法行醫(yī)罪處罰的決定。

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是否判刑依然待定

《刑法》336條司法解釋規(guī)定，非法行醫(yī)罪“情節(jié)嚴重的情形，最后一條為“其他情節(jié)嚴重的情形。張芳們擔(dān)心，自己將依據(jù)這條兜底條款被判刑。曹錚律師認為，浙江高院制定的司法解釋是利用了兜底條款中的其他情形進行自由發(fā)揮，違背了國家法治統(tǒng)一的基本思想。

2018年3月8日，永嘉縣檢察院對第二批25名人員提起公訴。

王云屬于第二批，聽說自己被網(wǎng)絡(luò)通緝，她于2016年底自首。“愛心爸爸網(wǎng)絡(luò)推廣是王云大學(xué)畢業(yè)后第一份工作。“最開始發(fā)教育留學(xué)的廣告信息，后來發(fā)胎兒性別鑒定的。

2018年4月25日，永嘉縣法院公開審理王云等人。王云說，法院指定給我們的援助律師說只是行政違法，不是非法行醫(yī)，法官當(dāng)時也沒有理睬。案件沒有當(dāng)庭宣判。

王云在庭審中認罪。“不認罪又能怎樣?判刑的話還能盡快結(jié)束?，F(xiàn)在隨時可能會被法院叫過去，根本不能正常工作，王云說，“這件事已經(jīng)拖了快三年，我感覺人生都荒廢了。

2018年7月16日，包括王云在內(nèi)的第二批17人(11人取保在外，6人收監(jiān))收到法院通知，稱下周開庭宣判結(jié)果，讓她們?nèi)ソ涣P金(16人分別各繳納4萬，1人3萬)。但目前仍未等到宣判。

北京師范大學(xué)法學(xué)院暨刑事法律科學(xué)研究院教授左堅衛(wèi)解釋，刑事司法必須遵循罪刑法定原則，每個罪名都有自己獨立的構(gòu)成要件。非醫(yī)學(xué)需要的非法鑒定胎兒性別行為要構(gòu)成非法行醫(yī)罪，首先要符合該罪的主體要件。

他表示，非法行醫(yī)罪的主體即行為人必須是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人。這就涉及如何理解“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的問題，有人認為有醫(yī)師資格證但沒有取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證，甚至取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證后超范圍執(zhí)業(yè)都屬于“未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格。

此外，非法行醫(yī)罪中的行醫(yī)行為一般指的是診斷治療疾病的行為，至于非法鑒定胎兒性別是否屬于非法行醫(yī)罪的構(gòu)成要件行為是一個需要討論的問題。

左堅衛(wèi)認為，浙江地方法院在判決中引用了浙江高院相關(guān)規(guī)定的條文作為定罪的規(guī)范性依據(jù)，判決是有問題的，因為刑事判決據(jù)以定罪的法律依據(jù)只能是具有法律約束力的刑法規(guī)范和司法解釋。如果地方法院認為需要對法條進行增補或有權(quán)解釋，只能報請國人大或其常委會立法或者報請最高人民法院發(fā)布司法解釋，其自己制定的文件不具有法律效力，不能強行要求下級法院執(zhí)行。

他表示，非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定是否入刑，需要考察該行為當(dāng)前的危害性及未來發(fā)展趨勢。如果目前已經(jīng)很少有孕婦及其家庭成員因為重男輕女而進行胎兒性別鑒定，并隨后對女性胎兒選擇墮胎，那么，非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定就不再具有嚴重的社會危害性，也就無需“入刑。

北京大學(xué)社會學(xué)系教授陸杰華表示，對于非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定加大處罰是有必要的，但是否入刑還需要相關(guān)立法部門進一步研究。

“非醫(yī)學(xué)胎兒性別鑒定曾有專家呼吁納入刑法，地方對于個案可能有刑罰處理。目前入刑的法律依據(jù)并不十分充分，這塊還沒有大的進展，查處難度、掌握證據(jù)難度比較大。陸教授說，“面開放二胎后，性別比有所下降，立法只能治標不能治本，只能在短期內(nèi)改變性別比例失衡的問題。要想調(diào)節(jié)性別比，需要塑造性別平等的社會環(huán)境，包括女孩的生存、教育、就業(yè)權(quán)利給予充分重視，這樣的話才能從根本上改變現(xiàn)狀。

關(guān)鍵詞： 孕婦